Comentarios preliminares sobre el borrador de contrato a firmar por Gas Sayago SA y el adjudicatario del proyecto GNL del Plata.
El presente trabajo consta de un análisis preliminar respecto del borrador de contrato de fecha 11 setiembre de 2013 y parte de sus 36 anexos, versión que fue puesta a consideración de los directorios de ANCAP y UTE y que se proyecta firmar en el correr de los próximos días.
Antecedentes
El antecedente inmediato de este proceso de contratación lo encontramos en la licitación llevada adelante por GAS SAYAGO SA por la cual con fecha 01/11/12 invitó a ofertar, y donde se presentó el 18/04/13 GDF SUEZ ENERGY LATIN AMERICA PARTICIPACOES LTDA, sociedad elegida luego por el directorio para contratar.
Cabe destacar en este punto que el contrato, tal como se encuentra redactado su última versión, no sería firmado por la oferente y adjudicataria de la licitación sino por una sociedad local adquirida por otra afiliada indirecta del Grupo para la operación programada. Ni la adjudicataria, ni la matriz firman el presente contrato (ni en calidad de partes, ni como fiadores, etc); tampoco tiene participación la sociedad oferente, ni la sociedad propietaria de las acciones de la sociedad local (a diferencia de UTE y ANCAP, como accionistas de GAS SAYAGO SA firman una fianza solidaria y el propio Estado Uruguayo que constituye Garantía Soberana – anexos 10.1 y 10.2 del contrato).
De los contratantes o “Las Partes”
El contrato en estudio se encuentra diagramado para ser firmado por:
GAS SAYAGO SA: sociedad anónima local de derecho privado cuyos accionistas son por partes iguales UTE y ANCAP.
GNL MONTEVIDEO SA: sociedad local adquirida a los efectos de la operación prevista en el contrato, cuyos accionistas no son claramente identificados en el texto del mismo aunque puede deducirse que al menos una parte del paquete accionario estaría en manos de la sociedad holding española GNL DEL SUR HOLDING COMPANY SL. Tanto la sociedad local, como la holding española, como GDF SUEZ ENERGY LATIN AMERICA PARTICIPACOES LTDA (sociedad que fue oferente en el proceso licitatorio previo y preparatorio de esta contratación) serian sociedades miembros del grupo GAS DE FRANCE SUEZ o subsidiarias indirectas del mismo.
Plazo
El plazo previsto es de 15 años. A ello debe sumarse por lo menos 2 años de contrato vinculado a la construcción y puesta en marcha del proyecto.
Concesión del alveo
GAS SAYAGO SA concede al proveedor todos los derechos que sean necesarios para que este preste sus servicios, aunque todos los pagos y penalidades que se deriven de tal uso (ya sea a ANP, MTOP, DNH Dec. 115/011) quedan a cargo de GAS SAYAGO SA, quien garantiza indemnidad a la adjudicataria respecto dichos rubros.
De la obtención de la AAP ante DINAMA
GAS SAYAGO SA debe obtener la AAP ante DINAMA antes en los términos establecidos en el anexo 30 (al cual no accedimos) antes del 31/10/2013. De lo contrario dicha sociedad debe asumir los costos derivados de la demora y de las obligaciones ambientales (salvo pacto en contrario y otras variantes que también se manejan en el contrato).
Garantías
El Proveedor garantiza el fiel cumplimiento de sus obligaciones mediante dos fianzas, donde una sucede a la otra en el tiempo. Primero mediante fianza o Garantía Intermedia por un monto de 20 millones de dólares y luego por una Garantía Definitiva por 100 millones de dólares. No hay fiadores solidarios ni garantías de otro tipo.
Respecto a GAS SAYAGO SA, no solo firman como garantes solidarios ANCAP y UTE, sino que también lo hace el Estado uruguayo (anexos 10.1 y 10.2).
Si bien existe una cláusula por la cual se pretende limitar la responsabilidad de ambas partes a la suma de 100 millones de dólares, en realidad dicha limitación termina operando solo a favor del Proveedor, ya que GAS SAYAGO SA en más de una oportunidad termina siendo responsable por el pago del Valor Residual, o por el pago de Costos Razonables, ambos conceptos definidos en el contrato por parámetros que pueden dispararlo muy lejos por encima de los 100 millones de la limitación genérica.
Obligaciones de GAS SAYAGO SA
Entre muchas otras obligaciones asumidas por GAS SAYAGO SA destacamos la de garantizar el dragado de apertura y de mantenimiento de los canales de acceso y de las zonas de maniobra, todo ello con una profundidad mínima importante, lo que implica asumir importantes costos y riesgos vinculados a dichas tareas ya que es sumamente onerosa la actividad de dragado y completamente imprevisible el comportamiento del lecho del río especialmente luego de introducir alteraciones al mismo tan importantes como la implantación de una escollera de casi dos kilómetros de largo que prevé el proyecto, etc.
También se compromete a mantener la concesión del alveo (lo que no está dentro de sus atribuciones) y la garantía de ANCAP, UTE y del Estado uruguayo, por todo el período que dure la vinculación contractual, asumiendo así importantes riesgos ya que todas esas decisiones dependen de terceros.
La obligación de pago mensual por cargos fijos supera los 14 millones de dólares, es decir, casi 170 millones de dólares al año que se deben pagar aun sin usar la regasificadora, cifra esta sobre la cual se puede cuantificar el Valor Residual (establecido en más de una oportunidad en el presente contrato como “única indemnización” a cargo de GAS SAYAGO SA) en una cantidad superior a los 1500 millones de dólares.
Ajustes por cambio de ley
GAS SAYAGO SA asume para si los mayores costos que se generen por cambios en la ley, concepto que se encuentra definido en el contrato y que podría incluir cualquier suma que se derive de aumentar las obligaciones ambientales (por ejemplo vinculadas a condiciones que surjan en la AAO o de correcciones de la AAP por impactos no previstos etc).
Se incluye en este rubro el caso de que se niegue al Proveedor la aplicación del tratado para evitar la doble tributación entre Uruguay y España, o que deniegue la calificación de GNL DEL SUR HOLDING COMPANY SL como una sociedad española sujeta a las prerrogativas por dicho tratado (en relación a la ausencia de retención de tributos en las distribuciones realizadas a socios, accionistas del proveedor considerando que las acciones de este pertenecen a una holding española).
Arbitraje
El arbitraje queda a cargo de la Cámara de Comercio Internacional y el lugar del mismo se fija en Madrid (aunque se prevé que se pueda realizar alguna audiencia en Montevideo).
Primeras conclusiones:
De un estudio preliminar de la cuestión planteada surge que estamos ante un contrato por el cual una sociedad privada (GAS SAYAGO SA) goza de todos los beneficios de ese carácter pero a su vez de todas las prerrogativas que corresponden a las personas públicas sin que se activen los controles legales y constitucionales que para estas últimas establece nuestro ordenamiento jurídico.
Parece en principio inconveniente que la sociedad que en definitiva contrata con GAS SAYAGO SA sea una diferente a la que obtuvo la licitación, más aun cuando se la califica a esta como una filial indirecta.
También parece inconveniente que la filial indirecta no deba obtener la garantía solidaria de su matriz, o al menos de la sociedad que obtuvo la licitación (o de por lo menos sus accionistas) cuando a GAS SAYAGO SA se le exige la garantía solidaria de UTE ANCAP y la garantía soberana del Estado uruguayo. La carta firmada por GDF Suez SA (anexo 29) es completamente insuficiente a los efectos de vincular contractualmente a dicha sociedad con la sociedad GNL MONTEVIDEO SA y mucho menos para exigirle responsabilidad solidaria de tipo alguno.
Parece también completamente inconveniente la limitación de responsabilidad establecida en el contrato en la suma de US$ 100 millones ya que en los hechos solo opera para el Proveedor y no para GAS SAYAGO SA quien en más de una hipótesis debe pagar el Valor Residual y en otras el Costo Razonable, ambos conceptos que pueden implicar sumas muy superiores a los 100 millones establecidos como tope.
Surge también como inconveniente el trato que se le ha dado a la tramitación de la AAP ante la DINAMA, especialmente el manejo de plazos y la atribución de costos a GAS SAYAGO SA en todo lo que respecta a las medidas de compensación etc.
Por último cabe agregar que el tratamiento dado a la obtención de beneficios tributarios vinculados a la aplicación del tratado para evitar la doble tributación entre España y Uruguay es completamente incorrecto, al punto de que se puede interpretar como una maniobra de evasión fiscal encartada en el uso de figuras societarias en fraude a las naturales expectativas del fisco. Mínimamente se debió obtener certeza antes de firmar el contrato a los efectos de no documentar y dejar así en evidencia la maniobra.
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